关键之年“第一课”，总书记这样强调金融高质量发展

对负面清单的理解必须要放在我国全面深化改革的大背景下。

再如2015年《关于加快构建现代公共文化服务体系的意见》，该意见的第7项规定要加大公共文化服务保障力度，并就组织领导、财税支持、基层文化队伍建设和公共文化服务法律体系等事项予以了原则性规定。摘要:  相对完备的公共文化服务立法是构建公共文化服务有效保障机制的必要前提。

《保障法》第24条、第25条之推动公共文化设施运营和管理的社会化规定，强调要建立相关设施运营、管理和服务制度，鼓励、支持公众全面参与，充分发挥社会力量积极作用[42]。政府若依据相关促进法对文化产业领域的营利性组织予以较明显的财政补贴、税收优惠等政策倾斜，客观上容易加剧市场主体的不平等地位而妨碍其自由竞争。（一）法律 所涉法律仅1件，即《保障法》。再如2012年《江苏省农村公共文化服务管理办法》，该办法明确了区域内农村相关服务及管理的定义与基本原则，其中第2章至第4章就服务机构、服务设施和服务规范予以了详细规定。可运用法释义学分析方法，从阐明相关立法现状、厘清所涉核心概念的角度来探究该类立法的规范内涵，进而于该视域下尝试界定其价值目标，以就其未来发展完善指明方向。

法的价值皆通过法律活动来实现，法律活动则与法律制度存在必然的依赖关系。再如2015年《关于开展关于加快构建现代公共文化服务体系的意见2015年贯彻落实情况督查工作的通知》，该通知的第1至4项明确了相关督查工作的目的、重点、方式、人员组成和片区划分。[7] 两种模式的代表分别为北美自由贸易协定(NAFTA)和服务贸易协定(GATS)。

如果清单所使用的术语和分类方法本身存在模糊和不科学性，那么这一标准自然难以达到。在2015年4月21日，广东、福建和天津自贸区正式建立。行政权受约束的观念得到了强化。开放的市场必须提供透明的规则已经逐渐成为一项共识。

而权力受约束正是法治内涵的重要方面。为了实现WTO入世承诺所作的全局性的调整(比如2000年颁布的《立法法》对法律法规制定权的明确限制)，对于中国整个法治环境的提升都产生了重要的影响。

有关于国内政治力量和共识对两种路径选择的影响，参见Bernard Hoekman Patrick A.Messerlin,Liberalizing Trade in Services: Reciprocal Negotiations and Regulatory Reform， Paper of Conference Services 2000- New Directions in Services Trade Liberalization， Washington DC, June 1-2，1999. [17] See e.g.Karen Lapid,Outsourcing and Offshoring under the GATS， Journal of World Trade, Vol.40，2006， p.1. [18]美国从2017年1月23日起退出了TPP谈判，see Presidential Memorandum Regarding Withdrawal of the United States from the Trans - Pacific Partnership Negotiations and Agreement. [19] Wenhua Shan Sheng Zhang,The Potential EU-China BIT: Issues and Implications， in Marc Bungenberg et al.eds.， EU and Invest- ment Agreements, London: Hart Publishing,2013， pp.102-104。[52]因为其成员在对于法治的理解上容易出现分歧，但是在透明度方面却相对容易达成共识。[62]2016年9月3日，全国人大常委会对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资企业法》进行了修订，统一规定了备案管理制度，并授予国务院发布或者批准发布准入特别管理措施的权限。[14]一般而言，发达国家更倾向于采用负面清单模式，而发展中国家更倾向于采用正面清单模式。

在2015年10月2日，国务院发布了《关于实现市场准入负面清单制度的意见》。[22]参见《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》第(八)条和第(九)条。(二)两种模式的发展对比 许多学者指出，WTO框架的谈判实际上已经陷入了僵局，难以协调各方利益，取得新的突破。它要求缔约国在贸易法规的公布和实施上必须具有透明度。

[4]例如，张磊：《上海自贸区负面清单管理模式：国际经验与借鉴》，《复旦国际关系评论》2014年第2期。例如，2011年版的《外商投资产业目录》禁止类项就没有包含被《文物保护法》所禁止的经营文物拍卖的拍卖企业、文物商店领域。

Japan— Leather II, L/5623(Mar.2，1984)， GATT B.I.S.D.(31st Supp.) at 94(1985)。[63]这一建议后来得到了中央的采纳，从国家层面整体提升了自贸区负面清单的透明度，避免了各个自贸区负面清单的不一致性。

以权力为导向的畸形国家治理模式逐渐转向以法制为基础的现代化国家治理模式(rule by law)。Robert Herzstein,Is China Ready for the WTO Rigors？， Publication of the Center for Security Policy,No.99 F -33，1999. [55] See e.g.Sylvia Ostry,China and the WTO: The Transparency Issue， UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol.3，1998， pp.12-13. [56] See Trade Policy Review: China 2014， Executive Summary of Secretariat Report, WT/TPR/S/300， par.35. [57] See e.g.Jiangyu Wang,The Rule of Law in China: A Realistic View of the Jurisprudence, the Impact of the WTO, and the Prospects for Future Development， Singapore Legal Studies, Vol.8，2004， p.388。这些保留既包含现存的不符措施(existing non-confronting measures)(附录1)，也包含将来的不符措施(future non-confronting measures)(附录2)。我国在入世时作出了在实施法律法规方面公平、一致和合理三方面的承诺。[25]虽然菲律宾在投资领域的负面清单制度已经实施二十余年，不过批评者认为第9版的负面清单仍然过于负面，呼吁在第10版的清单中减少这种负面性。值得注意的是，我国入世承诺中并没有明确使用法治(rule of law)这样的描述，但前述承诺无疑体现了法治的思想。

而在正面清单模式下，这种对比是相对困难的。[4]但很少有学者结合WTO背景，对负面清单所涉及的透明度和法治原则进行分析。

因而，有学者直接将这两种模式分别称为NAFTA模式和GATS模式。2006年7月1日开始生效的《投资法》将过去的《国内投资法》和《外商投资法》进行了统一，以对接WTO和国际发展趋势。

但如果法律在自贸区负面清单所列上述9个领域之外设定了未被清单收录的特别管理措施，那么是否应当适用这些规定呢？又或者，自贸区负面清单以及全国性的《外商投资产业指导目录》能否在相关法律未做修改的情况下自行废除或者修改这些特别管理措施呢？虽然新修订的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律授权国务院发布或者批准发布准入管理措施，[67]但这是否意味着国务院可以通过发布负面清单来修改相关的法律呢？从《立法法》第八条的规定来看，答案是否定的。另外一个问题涉及能否根据实际情况在负面清单中增加某些特别管理措施。

Re- port of the Panel, European Economic Community— Restrictions on Imports of Apples— Complaint by the United States, L/6513(June 9，1989)， GATT B.I.S.D.(36th Supp.) at 135(1990)。该条规定还特别强调了司法救济和程序公正性。这是中国参与和引领国际经贸规则制定的必然之举。不符措施 一、引论 自贸区改革试验是我国现阶段全面深化改革的一项重要举措。

新加坡和日本、新西兰所签订的优惠贸易协定就采用了正面清单的模式。张红显：《负面清单管理模式的法治之维》，《法学评论》2015年第2期。

与此相关的是，我国目前公布的负面清单缺乏对各项特别管理措施法律依据的列举，既无助于清单的具体适用，也有损清单的透明度。[6]与此相对，正面清单模式是指一国在作出国民待遇或者市场准入承诺时，将特定类型的市场准入或者待遇局限在特定行业部门的贸易开放模式。

即使存在授权，国务院也无权直接修改法律。因而，对于负面清单的调整不应过度频繁，应当在调整的必要性和可预期性上寻找平衡。

[67]制定中的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》与2016年修法的内容基本一致，即授权国务院统一发布特别管理措施。[53] 无论是中国在申请加入WTO之前，还是在成功加入之后的很长一段时间内，国外学者对中国能否实现其入世承诺提出了担心。不透明的政策实际上会制造出实际的贸易壁垒。负面清单管理模式下某些相对成熟的有益经验正从自贸区推向全国。

WTO法律框架对于透明度原则的坚持，推动了其成员经济体法治状况的改善。该框架之下的透明度原则实际上包含了两方面的含义。

更为关键的是，虽然这样的改革并没有降低WTO框架下的透明度标准，但是其与负面清单所应当具备的透明度是不相符合的。这一原则起源于美国，深受美国行政程序法(US Administrative Procedures Act)的影响，[29]最初出现在流产的《国际贸易组织宪章》(Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment，又称《哈瓦那宪章》 Havana Charter)第15条中。

负面清单模式是指所有的行业部门和措施都是开放的，除非在附录中进行了特别的保留或者明确列举了不符措施的贸易开放模式。有学者从负面清单与私法自治关系角度出发，对法不禁止即自由与负面清单的关系进行探讨，[3]也有学者从比较法的视角，对我国自贸区的负面清单管理模式和域外负面清单管理模式进行对比分析。

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